資料：東京地判平成２７年２月２７日（超過分清算実態の無い固定残業代の合意を無効とした事例）
ウェストロージャパンで、『労働判例』に掲載されていない（気がする）固定残業代の裁判例を発見したので、メモ。下線は私が付したもの。特徴は、４５時間分の固定残業代の合意の存在を認めながら、超過分清算実態の無い固定残業代の合意を無効とした点と、労働時間等の設定の改善に関する特別措置法２条を援用しつつ杜撰な労務管理の下での超長時間労働を根拠にして合意を無効とした点から、結果において合意を無効としたところ。そしてこのような合意を無効とする根拠を労基法３７条５項（除外賃金の規定）とする点も興味深い。算定基礎賃金から除外されるのは、適法な除外賃金、適法な割増賃金、適法な法内残業代だけであるところ、この摘示は興味深いし、的を得ているように思う。
東京地判平成２７年２月２７日（いわゆる事件名について「リンクスタッフ事件」とするネット上の記事がある）
４ 争点４（本件固定割増賃金の合意の有効性）
(1) 原告は，本件固定割増賃金の合意が過去の最高裁判例で示された要件に該当せず，また公序良俗に反するものとして無効である旨主張する。
(2) 本件固定割増賃金の合意は労働基準法３７条５項の「割増賃金の基礎となる賃金」から除外される賃金に明示的に列挙されているものではないが，同条１項の「通常の労働時間又は労働日の賃金」の「通常」とは時間外・深夜でない通常の意味であって，時間外労働に対して支払う名目の賃金は除外されるし，一般に賃金の前払が否定されるものではない以上，事前に一定時間分の割増賃金につき前払することを合意する扱い自体が同条５項に反するものとはいえない。仮に前払以上に割増賃金が発生する月が生じたとしても，それが事後に適時に精算される扱いとされているのであれば，特段の問題はないと考えられる。本件固定割増賃金の合意についても，同条１項の「通常の労働時間又は労働日の賃金」とは明確に区別される，月４５時間分の時間外労働に対する割増賃金の前払の合意をしたものと理解される。
他方で，割増賃金は，その義務履行が付加金（同法１１４条）及び刑事罰（同法１１９条）により強力に担保されている実態に鑑みれば，その義務履行は誠実になされるべきであるところ，これに反し，当初の合意の趣旨に反する不誠実な賃金支払の実態が当事者間にある場合には，同法３７条５項に反し無効というべきである。
(3) まず，被告における本件固定割増賃金の合意の有効性につき検討するに，被告大阪本社勤務期間（平成２１年１２月７日から平成２２年３月２８日）中の原告の時間外労働時間は，別紙１「残業代金集計表」中の「月次集計表」記載のとおりであるところ，平成２２年２月及び３月については月４５時間を超えている。この点，労働時間認定の証拠である勤務表（乙２）によれば，出勤時間と退勤時間の差から休憩時間を差し引いた時間，実働時間及び残業時間のそれぞれの関係に不整合な記載が認められ（平成２１年１２月１９日（土），平成２２年１月９日（土），同月３０日（土），同年２月６日（土）は実働時間がそのまま残業時間と思われるのに，そのような扱いとされていない。他方で，平成２１年１２月１２日（土），平成２２年１月２３日（土），同月２０日（土），同年３月６日（土），同月１３日（土）の実働時間はそのまま残業時間と扱っている。），原告の陳述書（甲１）によれば，勤務表（乙２）の提出の際に原告の残業時間を少なめに調整していたことが認められることから，残業しているにもかかわらず残業を支払わない，いわゆるサービス残業を被告が原告に強いていたものと認められる。そうすると，本来支払うべき割増賃金をあえて払わない不誠実な対応であり，当初の合意の趣旨に反する実態があるというべきであるから，本件固定割増賃金の合意は無効である。
(4) 次に，ａ社における本件固定割増賃金の合意の有効性につき検討する。
我が国の労働時間等の設定の改善に関する特別措置法２条によれば，事業主は，その雇用する労働者の労働時間等の設定の改善を図るため，業務の繁閑に応じた労働者の始業及び終業の時刻の設定等に努めなければならず，雇用する労働者の心身の状況及びその労働時間等に関する実情に照らして，健康の保持に努める必要があれば，休暇の付与その他の必要な措置を講ずるように努める義務がある。被告の代表者とａ社の代表者は同一であるから，事業主として当然かかる法律の存在を認識し，上記法の精神に沿った運用をａ社においてもすべきである。また，労働安全衛生法６６条の８の面接指導は，脳血管疾患及び虚血系疾患等の発症が長時間労働との関連性が強いとする医学的知見を踏まえ，これら疾病の発生を予防するために医師による面接指導を実施すべきものとしたものであるが，これに関する面接指導の要件となる労働者の要件は１週間当たり４０時間を超えて労働させた時間が１月当たり１００時間を超え，かつ，疲労の蓄積が認められる者とされているところである。この点も事業主として当然かかる法律の存在を認識し，上記法の精神に沿った運用をａ社においてもすべきである。また，前記２で判示のとおり，原告はａ社間に在籍出向したのであるから，被告は，出向者の労務管理状況に関心を払って当然である。
しかるに，ａ社勤務期間（平成２２年３月２９日から平成２３年５月１９日）中の原告の時間外労働時間は，別紙２「残業代金集計表」中の「月次集計表」中の「残業時間」欄記載のとおりであるところ，原告は過度の長時間労働を強いられ，過労による生命・身体の危険すら生じかねない状況にあったというべきである。のみならず，証拠（乙８，乙９，乙２２）によれば，ａ社においては，割増賃金どころか通常の賃金すらも未払の状態にあったというのである。ａ社における労務管理の実態は上記法の遵守などとはおよそかけ離れたずさんなものであり，当初の合意の趣旨に反する実態があったことは明白であって，本件固定割増賃金の合意は無効である。
資料：ホワイトカラーエグゼンプション法制化への動き
２０１５年４月３日の第二次安倍政権下での国会への法案提出までの動き。第一次安倍政権下で法案が国会に提出されようとする（結局断念）過程で、対象者として想定される労働者の年収基準について報道があったが、資料を追えなかった。その後２０１５年４月３日に閣議決定されて国会に提出されている。厚生労働省令で定められる「平均給与額の三倍程度」の予定額は１０７５万円とされていた。
２００５年６月２１日 経団連
日本経団連：ホワイトカラーエグゼンプションに関する提言 (2005-06-21)
２００６年１月２７日 厚労省
厚生労働省：「今後の労働時間制度に関する研究会」報告書について
２００６年４月１１日 厚労省
「労働契約法制及び労働時間法制に係る検討の視点」
２００６年１２月２７日 厚労省
「今後の労働契約法制及び労働時間法制の在り方について（報告）」
２００７年１月２５日 第73回労働政策審議会労働条件分科会
「労働基準法の一部を改正する法案要綱」→結局国会に提出されず。
２０１４年４月２２日 第４回 経済財政諮問会議・産業競争力会議合同会議
長谷川閑史「個人と企業の成長のための新たな働き方～多様で柔軟性のある労働時間制度・透明性のある雇用関係の実現に向けて～」（第一次長谷川ペーパー）
２０１４年５月２８日 第４回 産業競争力会議課題別会合
長谷川閑史「個人と企業の持続的成長のための働き方改革」（第二次長谷川ペーパー）
２０１５年３月２日 第１２８回 労働政策審議会労働条件分科会
「労働基準法等の一部を改正する法律案要綱」（諮問時からの変更点）
２０１５年４月３日 労働基準法等の一部を改正する法律案
残業（時間外労働）となる時間帯の計算方法【働くあなたのための残業代計算１】
みんなが知っているようで知らない残業代の計算方法を、何回かに分けて、紹介したい。初回は、残業時間の計算方法。以下は、労基法の大原則である週４０時間制・一日８時間労働制の場合。図は日曜日～土曜日まで、毎日、記載した時間数を働いた場合を表している。
一日８時間超の残業
まず、一日８時間超の労働時間は法定時間外労働（以下「時間外労働」）となる。計算方法は
一日８時間超時間外労働時間＝一日の労働時間－８時間
である。図の赤い部分がそれに該当する。これは大概誰でも知っている。実務的に重要なのは２４時を超えて働く場合は二つの日にまたがっていても、一連の労働が終了するまで「一日」とされる点。まあ、これも誰でも直感的に分かっているが。
週４０時間超の残業
一方、週４０時間超の残業になると、一気にマイナーな話題となる。
計算方法は、法定休日（図の薄紫）を除く週の労働時間のうち、一日８時間以内の分を累積（図の黄色）していって４０時間を超えた分（図の青色）である。以下詳しく説明する。
まず、一週間の起点は、日曜日にする、と厚生労働省が決めている。（就業規則で特別な決まりがある場合除く。ほとんどない。）
所定労働時間は、必ず、一日８時間以内でなければならない。（変形労働時間制の場合除く）
図では会社の一日の所定労働時間が７時間３０分、週５日労働制の事例を想定しているが、法定休日とした日曜日（第１曜日）を除くと、月曜日（第２曜日）から金曜日（第６曜日）までの一日８時間以内の所定労働時間（黄色）＋法内残業（オレンジ）の部分を累積すると７．５×５＋１．０＝３８．５時間となる。土曜日（第７曜日）は所定労働日でもなく、法定休日でもない「法定外休日」となるが、この日の残業のうち、４０時間超かつ一日８時間以内の分、すなわち６．５時間が週４０時間超の残業時間となるのである。一日８時間労働制なら８時間×５日で４０時間となるので土曜日（第７曜日）の８時間以下の労働時間はすべて週４０時間超の労働時間となる。
実は、労働者が数十人いるような会社でも、週４０時間超の残業代を支払っている例はあまりお目にかからない。給与計算ソフトがそもそも計算に対応していなかったりする。
法内残業
図は一日７．５時間労働、週５日労働制なので、一日７．５時間超かつ８時間以内の部分と、法定外休日（土曜日）かつ一日８時間超でも週４０時間超でもない分の労働時間は「法内残業」となる（図のオレンジ）。法定外休日（土曜日）の労働も法内残業の一種だが、言葉として別に扱われることも多い。
法内残業については、原則として１００％分（２５％の割増がない）残業代が支払われるが、就業規則で、１２５％の割増率が定められている場合も多い。法定外休日の場合、法定休日並みに１３５％の割増率が定められている場合もある。
法定休日の残業
法定休日は週に一回定められていて、基本的には定まった曜日である（実際には頻繁に振替がされる例があるが）。法定休日の振替は、日曜日から始まる同じ週の中で行わなければならないので、次の週に法定休日を飛ばされるような場合は、翌週の休みは休みであり、本来の休日は法定休日労働となる。法定休日と法定外休日は、見かけでは区別がつかない。就業規則で定められることもほとんどないので、慣行で見ていくしかない（労働者が残業代請求するときは一番安定してそうな休日の曜日を法定休日の曜日とすれば間違いない）。
法定休日の概念は０時－２４時のゾーンを指す。法定休日が日曜日の場合、土曜日の労働が２４時を超えると、その先は法定休日労働となり、逆に、日曜日の労働が２４時を超えると法定休日労働ではなくなる。
法定休日の労働時間は、一日８時間超、週４０時間超の労働時間の計算には入れないので、注意が必要。
小括
まとめると、
- 週４０時間超の残業時間は一日８時間以下の労働時間の累積で週４０時間を超えた分
- 法定休日労働時間は８時間・４０時間の計算に入れない
となる。以前、労基署の職員に聞いたところでは、タテの規制（一日８時間）とヨコの規制（週４０時間）からはみ出た分が法定時間外労働（残業）となる、と考えるそうである。この考え方から分かるように、８時間超の残業と４０時間超の残業が重複して残業代の割増率が１５０％になったり、ということは、ない。
面倒なら「給与第一」を使って欲しい
私が開発したエクセル「給与第一」は、日々の始業時刻・終業時刻・休憩時間等を記入すれば、上述の計算は全自動で行う。労働者なら誰でも完全に無料で使用できる。実際に残業代を請求したくなったら、そういうものを使用することも検討して欲しい。
次回は、もっとみんな知らない残業代の一時間当たりの単価（基礎時給）について。多くの会社では過小計算されている。
離職率は高くないというワタミの新卒賃金を考える
「ナベテル業務日誌」に２０１３年４月１６日に書いた記事の転載。
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今、日経ビジネスオンラインに、ワタミ株式会社代表取締役の桑原豊氏が語る「「我々の離職率は高くない」ワタミ・桑原豊社長が、若手教育について語る」という記事が載っている。確かに、「ブラック企業」という言葉は概念が定義されている訳ではないので、レッテル貼りになりかねない側面はある。しかし、ワタミ（というか居酒屋の従業員が所属しているのは桑原氏が代表取締役を務める子会社の「ワタミフードサービス株式会社」ではないだろうか。会社概要はこちら）の労働条件が実際にどんなものかを分析することは、この問題を考える上では有益なのではないだろうか。まあ、この運営子会社という方式自体が、すでになんとなくピンとくるものがあるんですが。 幸いワタミフードサービス株式会社はホームページで労働者を募集しており、相当詳細に書いてあるので、労働条件を分析することが出来るのだ。
ワタミフードサービスの賃金
ワタミフードサービス株式会社の「新卒募集要項」で賃金を見ると初任給について
基 本 給 ：190,000円（うち深夜手当30,000円含む） 超過勤務手当：52,335円（時間外勤務45時間） 年勤務日数２５８日（平年の場合。休暇日数が１０７日なので）
であることが分かる。「深夜手当」の意味が明確では無いが、労基法の定める深夜早朝勤務手当の意味だとして話を進める。
基礎時給の算出
では、この会社の新卒採用社員の賃金の時間単価（以下「基礎時給」とする）はいくらだろうか。社会人でも、これの算出方法は知らない人の方が圧倒的に多いと思うので、この機会に計算方法を知っておいて欲しい。
この会社の平年の年間所定労働日は３６５日－１０７日＝２５８日である。断りがない以上、一日８時間労働制だと思われるので、年所定労働時間は２０６４時間となる。これを１２で割ると各月の所定労働時間が得られるが、これは１７２時間ぴったりとなる。ちなみに、変形労働時間制が適法に導入されていない限り、平年の月所定労働時間の上限は１７３．８時間（＝週４０時間労働制÷週７日×年３６５日÷１２ヶ月で得られる）である。
話が脇にそれたが、月給をこの１７２で割れば、基礎時給の額を得ることが出来る。しかし、ここで大きなポイントがある。上記の新卒賃金のうち、深夜早朝勤務手当、残業代はあくまで超過勤務をした場合の割増賃金に過ぎないので上記の「月給」との関係では「除外賃金」となる（こういう紛らわしい記載が禁止されていないのが一つの問題なのです）。結局、これらを除いた１６万円を１７２で割った９３０円（四捨五入）がこの会社の新卒職員の基礎時給となる。ちなみに東京都の最低賃金は８５０円（２０１２年１０月１日時点）である。
給与に含まれる深夜早朝勤務時間
一方、深夜早朝勤務の単価は９３０円×０．２５＝約２３４円。深夜手当として支払われる３万円を割ると約１２８時間分の賃金が先払いされていることになる。新卒の正社員は月１２８時間の深夜早朝勤務（夜１０時から早朝５時までの時間帯）をすることが期待されていると言えるし、ここまでは給与で最初から支給済みで、深夜早朝金手当は別途支給されない。
ところで、一日の深夜早朝勤務時間の上限は理論上７時間だ（午後１０時から午前５時までが７時間しかないから）。年労働日２５８日を１２ヶ月で割ると月平均２１．５日勤務。仮に全部の勤務日でフル夜勤で働くとすると、２１．５×７＝１５０．５で、一月の深夜早朝勤務の時間は１５０．５時間となる。これと１２８時間と比べると、すべての勤務日において約６時間の深夜早朝勤務することがあらかじめ想定されていると言える。もちろん、シフト制だから、深夜早朝勤務を７時間フルでやる日や、５時間とする日などがあるということだろう。
時間外勤務手当の計算
一方、超過勤務手当（残業代）の先払いが４５時間分で５万２３３５円。時給９３０円×１．２５＝約１１６３円となり、これで割ると４５時間ちょうどとなり検算も正しい。繰り返すが、この分の残業代は給与で先払いされている。
月１００時間残業したときの賃金
さて、この給与体系で月１００時間の残業をすると、賃金は一体いくらになるのか。４５時間分の残業代は支払済みなので１１６３円×５５時間＝６万３９６５円が別途支払われる残業代となる。これに１６万＋３万円＋５万２３３５円＝３０万６３００円となる。すべての勤務日にフルの深夜早朝勤務をすると仮定して、深夜手当を２２時間分プラスすると５１４８円。合計で３１万１４４８円となる。
月１００時間の残業があって、その多くが深夜早朝勤務というのは、厚生労働省の基準で言えば過労死ラインを超えているし、いかに２０代でもかなりきつい勤務だろう。ただ、ワタミでは過去に現に過労自死事件が発生しているので、そういう労働も少なくとも過去にはあったということだ。そして、それだけ働いて３１万１４４８円の月給というのがワタミフードサービスの賃金ということになる。
みんなで考えよう
さて、読者の皆さんは、この賃金体系についてどう思っただろうか。それがブラックなのか、ホワイトなのかは、それぞれの判断にお任せする。
ここで一つだけ指摘したいのは、残業代込みで総額を大きく見せる賃金の提示ってずるくない？ということ。しかし、そういう賃金の提示方式は禁止されていない。そうだとすると、労働者の側が勉強をして、ワタミフードサービスの新卒正社員の時給は理屈の上では９３０円くらいになるし、提示されている賃金からしてかなりの長時間残業、深夜早朝勤務を期待されている、ということを学んでいかないとならないと思うのだ。
2013.4.16 19:20追記
１８時台だけで４００ｐｖ（忍者ツール測定）もあり、反響に驚いているが、「なぜ深夜早朝勤務手当の計算が１．２５ではなく０．２５」なのかについて。
月給制の場合、深夜早朝勤務が週４０時間、日８時間以内の所定労働に含まれている場合は、基本の１．００の部分は基本給の１６万円でカウントされ、支払済みとなる。一方、深夜早朝勤務が時間外勤務の時は、１．００の部分は時間外勤務手当の１．２５のうちの１．００に含まれている。結局、計算としては基礎時給に０．２５を掛けることになるのだ。
学生のアルバイトだと大概は時給計算だから、深夜早朝勤務手当は基礎部分も含めて「１．２５」と覚えがちなのだが、計算の上では上記のようになる。
2013.4.16 21:50追記
コメント欄とはてぶで６０時間超の残業代について５割増ではないか、というご指摘を頂いた。この規定は一定の大企業にのみ適用があり、その要件は労基法１３８条で決まっているが、
（１）資本金３億円以下（小売業又はサービス業を主たる事業とする事業主については五千万円、卸売業を主たる事業とする事業主については一億円）の事業主 （２）常時使用する労働者の数が三百人（小売業を主たる事業とする事業主については五十人、卸売業又はサービス業 を主たる事業とする事業主については百人）以下の事業
の（１）（２）のどちらにも該当しない企業のみだ。ワタミフードサービスは（１）は満たすようだが、（２）については、事業所の単位をどうみるのか（店舗単位なのか、地域単位なのか）と絡み、簡単に確定できない。公表されている情報だけでは適用の有る無しは必ずしも分からない。
また、「残業代込みの基本給はあり」的なコメントが散見されるが、過去の判例によると、明確に計算ができる場合でないとダメということになっている。賃金体系が合法か、脱法かは非常に難しい判断なので、自分の賃金体系に疑問を持ったら、労働事件が専門の弁護士にどんどん相談した方が良いとおもう。というか、自分の基礎時給を知るためだけでも、法律相談を受ける意味はある（ただし、基礎時給の計算をすぐにできる弁護士は限られていると思うので労働者側で労働事件を専門にやっている弁護士に相談する必要がある。）。
仮に６０時間超５割増が適用されるとすると、はてブで「caq」さんにご指摘頂いた通り、既払45時間＋追加残業55時間で、\1163x15h+\1395x40h=7万3245円となり、月100時間残業で、月給32万0728円となる。
渡辺輝人「裁判事例から見る固定残業代の許容性」労旬1824号
資料：濱口桂一郎「純粋月給制はなぜ消えたのか？」
ハマちゃん先生が日本で月給制賃金が普及した背景や、戦後の労基法の下での月給制が「日給月給」とされるを書いた記事。
第59回 純粋月給制はなぜ消えたのか？
主席統括研究員
『定額残業制と労働時間法制の実務』をペラペラめくって
経営法曹会議に所属する弁護士が集団で出版した本である。
固定残業代についてかなり紙面を割いて取り上げられているのが特徴で、経営法曹が集団的にこのテーマで纏まった論述をした本はあまり、記憶が無いので、この問題についての経営側のトラブルが経営法曹の問題関心としても大きくなってきているのかな、と想像した。経営法曹がこのテーマについて持っている関心をチェックする、という意味では、注目の書だと思う。
個人的には、自分が担当した「トレーダー愛事件」（京都地判平成２４年１０月１６日 判タ １３９５号１４０頁）が評釈すべき裁判例として取り上げられており、反対の前線にいる弁護士たちから、自分の関与した裁判例を取り上げられるのは、少なからず嬉しいものである。
ところで、まだ、読み始めなのだが、この本では、固定残業代の問題を労基法の解釈ではなく民法４８８条１項の充当指定の問題と捉えている。たしかに、固定残業代の主張は訴訟との関係では弁済の抗弁の問題とされる。
しかし、例えば、月給制労働者の場合、基本給（算定基礎賃金）も割増賃金も含めて一ヶ月ごとに一本の賃金債権のはずではないか。一番単純な日払いの時給制労働者の事例を考えても、８時間以内と８時間超で別個の賃金債権になることは考えがたいように思う。
民法４８８条１項は、金銭債務についていえば、複数の債務に対して総額に満たない額を弁済する場合に、債務者が充当先の債務を指定する条文なので、一本の債権内部での基本給（算定基礎賃金）と固定残業代の引っ張り合いの問題とは異種の問題であり、固定残業代は４８８条１項の射程の問題ではないと思われる。恐らく「固定残業代の問題は労基法の問題ではなくあくまで合意による充当の問題だ」という結論を導くために民法の条文を提示したのだと思うが、そういう考え方はあるにせよ、民法４８８条の問題ではないように思う。民法４８８条の問題とすると、充当指定が無い場合（固定残業代が無効の場合）に民法４８９条の問題になってしまうが、その場合でも、債務者に利益の多いものから充当することになり、固定残業代へ充当することになってしまうのではないだろうか。
これについては、未払の法内残業代と法外残業代がある場合に、付加金との関係で、既払金はどちらに先に充当されるのか、という、私以外誰も気にしたこともない論点とも似た性質の問題と考える。
私見では、ある賃金が固定残業代と認められない場合にその賃金が基本給（算定基礎賃金）に繰り入れられ、結果として、残業代が未払となるのはやはり労基法３７条５項（と労基法１１条、労基法施行規則１９条２項）の効果である。
同法は算定基礎賃金（基本給）ＶＳ残業代（法内含む）、除外賃金という考え方をしており、除外賃金か残業代（法内ｏｒ法外）に該当しない場合、問答無用で算定基礎賃金に繰り入れられる。
条文の文言解釈としては、無効な除外賃金でも、無効な固定残業代でも、法定の例外に該当しないので労基法３７条５項の「割増賃金の基礎となる賃金」に算入される。すなわち、労基則１９条１項各号の「賃金」（算定基礎賃金）にすべからく該当することになるのである。その場合、その賃金は所定労働時間に対して支払われる賃金（３７条１項の「通常の労働時間又は労働日の賃金」）とみなされるのである。このことは労基則１９条２項で「休日手当その他前項各号に含まれない賃金は、前項の計算においては、これを月によつて定められた賃金とみなす。」とされ、このような賃金については月給制賃金とみなされることから裏付けられる。
